A LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

A Legislação pátria não proíbe, e sequer dificulta, a concessão de liberdade provisória para os crimes de tráfico de drogas.
A lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/1990), em sua redação original, proibia, nesses crimes e nos equiparados, a concessão de liberdade provisória (essa é a liberdade que acontece logo após a prisão em flagrante, quando injustificada a prisão cautelar do sujeito). Tráfico de drogas sempre foi considerado crime equiparado (desde 1990). A mesma proibição foi reiterada na nova lei de drogas (Lei 11.343/2006), em seu artigo 44. A partir de 08 de outobro de 2006 (data em que entrou em vigor esta última lei), a proibição achava-se presente tanto na lei geral (lei dos crimes hediondos) como na lei especial (lei de drogas).
Ocorre que, esse cenário foi completamente alterado com o advento da Lei 11.464/2007 (vigente desde 29.03.07), que suprimiu a proibição da liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados (prevista então no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.072/1990). Como se vê, houve uma sucessão de leis processuais materiais. O princípio regente (da posterioridade), destarte, é o seguinte: a lei posterior revoga a lei anterior (essa revogação, como sabemos, pode ser expressa ou tácita; no caso, a Lei 11.464/2007, que é geral, derrogou parte do artigo 44 da Lei 11.343/2006, que é especial).
Em outras palavras: desapareceu do citado artigo 44 a proibição da liberdade provisória, porque a lei nova revogou (derrogou) a antiga, seja porque com ela é incompatível, seja porque cuidou inteiramente da matéria.
Se o princípio regente é o da posterioridade (lei posterior revoga a anterior), jamais poderia a decisão ter invocado (como invocou) o da especialidade, que pressupõe a vigência concomitante de duas ou mais leis, aparentemente aplicáveis ao caso concreto. Confundiu-se, como se nota, o instituto da sucessão de leis (conflito de leis no tempo) com o conflito aparente de leis.
A diferença entre o conflito aparente de leis penais (ou de normas penais) e a sucessão de leis penais (conflito de leis penais no tempo) é a seguinte: o primeiro pressupõe (e exige) duas ou mais leis em vigor (sendo certo que por força do princípio ne bis in idem uma só norma será aplicável); no segundo (conflito de leis penais no tempo) há uma verdadeira sucessão de leis, ou seja, a posterior revoga (ou derroga) a anterior. Uma outra distinção: o conflito aparente de leis penais é regido pelos princípios da especialidade, subsidiariedade e consunção. O que reina na sucessão de leis penais é o da posterioridade.
Na teoria do direito em geral (logo, também no direito penal), consoante lições clássicas de Ross e Bobbio (citados por Cobo Del Rosal e Vives Antón, Derecho penal-PG, 4. ed., Valencia: Tirant lo blanch, 1996, p. 155), são inconfundíveis os princípios da especialidade, hierarquia e posterioridade. Quando uma lei nova (geral) cuida da mesma matéria contemplada na lei especial antiga, não paira nenhuma dúvida sobre a incidência do princípio da posterioridade, que implica a revogação (ou derrogação) da lei anterior. Em outras palavras: lei posterior geral (é o caso da Lei 11.464/2007, que cuida dos crimes hediondos e equiparados) revoga (ou derroga) a lei anterior específica (artigo 44 da lei de drogas — Lei 11.343/2006).
COM EFEITO, fica então a concessão da liberdade provisória para o caso em tela adstrita tão a análise, a contrário senso, dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, senão, vejamos:
1. o fato em que estaria enquadrado não presume ou não traz efetivamente a violência, não havendo que se falar, desta forma, em garantia da ordem pública;
2. o fato da liberdade provisória não atingir a conveniência da instrução criminal;
3. o Paciente estar empregado e ter residência fixa na comarca onde corre a ação criminal, não havendo qualquer perigo capaz de violar a segurança da aplicação da lei penal;
4. quanto à prova do crime e indícios de autoria, deve viger ainda em favor do acusado o PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – resguardado no inciso LVII, do art. 5º da Constituição Federal, onde têm-se que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.
Em face da enfática afirmação, em nível constitucional, do princípio da presunção da inocência, não poderá o legislador ordinário intervir na equação “medida cautelar-liberdade provisória” para efeito de tornar aquela obrigatória e esta impossibilitada de ser concedida. Fundamenta Bellavista que “Um Código de Processo Penal que respeite aquele princípio constitucional deve reduzir ao máximo os casos e os vínculos do encarceramento cautelar, aumentando, por outro lado, as hipóteses liberatórias e distinguindo sempre o imputado do culpado”.
Nesse sentido, também deve se dirigir o magistrado, evitando, desta forma, qualquer tipo de contaminação entre as duas figuras, sob pena de ofender gravemente o princípio da presunção da inocência.
Esse também é o entendimento de Odone Sanguiné, supra citado, segundo o qual “a proibição da liberdade provisória de modo automático (a priori), culmina por assimilar as figuras do imputado ao culpado em frontal contraste com o princípio da presunção da inocência que proíbe dar execução provisória às sentenças de condenação (que ainda não há) não definitivas”.
Destarte, toda medida cautelar que implique, sem a verificação de sua necessariedade, a obrigatoriedade da prisão e a inadmissibilidade da concessão da liberdade provisória, não se acomoda à idéia-força do Estado Democrático de Direito e lesa o princípio fundamental da presunção de inocência na medida em que, em desarmonia com a Constituição Federal, aplica uma pena, de caráter aflitivo e coloca o Acusado na condição de culpado, o que se constitui em constrangimento indiscutível, e, como coação ilegal que é.